Untuk banyak dana Dolar AS yang berinvestasi di China, Pusat Arbitrase Internasional Hong Kong (HKIAC) biasanya disepakati bersama sebagai tempat arbitrase dalam klausul penyelesaian sengketa perjanjian investasi. Namun pada kenyataannya, ketika terjadi perselisihan, baik investor maupun investee menemukan bahwa HKIAC bukanlah institusi terbaik untuk menyelesaikan perselisihan tersebut. Oleh karena itu, mereka berusaha untuk membatalkan klausul arbitrase tersebut di pengadilan China.
1. Mengapa investasi dana Dolar AS di China cenderung memilih arbitrase di HKIAC?
Jika dana ekuitas swasta Dolar AS dimaksudkan untuk berinvestasi di China, mereka biasanya akan mendirikan perusahaan di Hong Kong, yang memiliki saham dari perusahaan target di China daratan. Oleh karena itu, dokumen transaksi yang relevan, seperti perjanjian pemegang saham dan perjanjian pembelian saham antara dana tersebut dan investee China sering menyatakan bahwa Hukum Hong Kong akan menjadi hukum yang berlaku dan HKIAC akan menjadi lembaga arbitrase untuk penyelesaian sengketa.
Mempertimbangkan fenomena tersebut, HKIAC mempromosikan keunggulannya dalam situs resminya, membaca bahwa "HKIAC ditempatkan dengan sangat baik untuk menangani sengketa yang timbul dari semua transaksi internasional. HKIAC juga menikmati keuntungan khusus dalam kaitannya dengan sengketa yang melibatkan pihak China."
2. Apakah investor benar-benar tertarik untuk menggunakan HKIAC ketika terjadi perselisihan?
Ketika reksa dana ekuitas swasta ini menghadapi perselisihan investasi yang sebenarnya, mereka tidak benar-benar bersedia memilih metode arbitrase untuk menggunakan haknya, seperti yang dinyatakan di situs web HKIAC.
Pertama, dana ekuitas swasta sering tidak memilih untuk melakukan arbitrase jika mereka dapat mencapai kesepakatan untuk memilih keluar melalui negosiasi, konsultasi, atau metode non-litigasi lainnya.
Kedua, dalam hal terjadi kasus yang harus dibawa ke arbitrase, investor menemukan bahwa arbitrase di HKIAC bukanlah cara terbaik. Karena tempat tinggal pemegang saham pendiri perusahaan target dan tempat tinggal pengendali sebenarnya biasanya di Cina daratan; aset inti perusahaan target biasanya dipelihara di daratan Cina; aliran dana investasi terletak di Cina daratan; dan perusahaan hulu dan hilir dari entitas tersebut juga berada di China daratan. Jika arbitrase diproses di HKIAC, dalam hal pelestarian properti, penyimpanan bukti, dan penegakan putusan arbitrase, HKIAC tidak seefisien lembaga arbitrase atau pengadilan di China daratan, dan tidak dapat secara efektif mencegah pengontrol aktual dan perusahaan target dari mentransfer aset terlebih dahulu untuk menghindari konsekuensi buruk yang timbul dari kehilangan kasus （yang sangat umum di China).
Selain itu, biaya arbitrase dan biaya pengacara di China daratan relatif rendah, dan investor dapat mengontrol biaya penyelesaian sengketa dengan lebih baik.
3. Investor mencoba untuk menghilangkan batasan dalam klausul arbitrase HKIAC
Karena klausul arbitrase HKIAC biasanya diatur dalam perjanjian investasi, investor harus menghadap ke pengadilan China jika terjadi perselisihan dan berupaya membatalkan klausul arbitrase, sehingga investor dapat memilih metode penyelesaian sengketa lainnya.
Interpretasi yudisial yang berkaitan dengan pengalihan hak kreditur, yang dikeluarkan oleh Mahkamah Agung Tiongkok (SPC), sampai batas tertentu, dapat memungkinkan investor untuk mencapai tujuan yang disebutkan di atas. Jika investor mengalihkan hak kreditur yang diberikan dalam perjanjian investasi kepada pihak ketiga dan pihak yang menerima pengalihan tidak mengetahui atau secara eksplisit menolak klausul arbitrase di dalamnya, kemungkinan besar pihak yang menerima pengalihan tidak akan terikat oleh klausul arbitrase. Oleh karena itu, ketika penerima pengalihan berpartisipasi dalam penyelesaian perselisihan, ia tidak perlu lagi menggunakan HKIAC.
Hal-hal tersebut diatur baik dalam Pasal 9 Interpretasi SPC tentang Beberapa Masalah Penerapan Undang-Undang Arbitrase Republik Rakyat Tiongkok (最高人民法院 关于 适用 〈中华人民共和国 仲裁 法〉 若干 问题 的 解释) (dilaksanakan pada tanggal 8 September, 2006, dan direvisi pada 16 Desember 2008) dan Pasal 33 dari Interpretasi SPC tentang Penerapan Hukum Acara Perdata Republik Rakyat Tiongkok (最高人民法院 关于 适用 《中华人民共和国 民事诉讼 法》 的 解释) (diterapkan pada 30 Januari 2015). Saat ini, dalam praktik peradilan, pengadilan memiliki pemahaman yang berbeda mengenai apakah pihak yang menerima pengalihan dapat dengan jelas menolaknya dan dengan demikian mengecualikan klausul arbitrase dalam perjanjian asli. Beberapa putusan juga menegaskan bahwa pihak yang menerima pengalihan hak kreditor berhak secara sepihak mengecualikan klausul arbitrase asli dan perselisihan semacam itu harus diadili oleh pengadilan setempat yang kompeten. Beberapa investor ekuitas swasta yang memiliki investasi ekuitas swasta dalam dana Dolar AS dan dana RMB menggunakan pendekatan ini untuk menghilangkan pembatasan HKIAC. Mereka mengalihkan hak kreditor atas dana Dolar AS mereka ke dana RMB mereka, dan kemudian dana RMB akan memilih lembaga arbitrase domestik atau pengadilan domestik sebagai lembaga penyelesaian sengketa dan praktik semacam itu sejalan dengan kepentingan komersial dan memenuhi persyaratan hukum.
4. Komentar
HKIAC menuduh bahwa "ia menikmati keuntungan tertentu dalam kaitannya dengan perselisihan yang melibatkan pihak-pihak China.", Namun pada kenyataannya, banyak dana ekuitas swasta semakin tidak setuju dengan keuntungan tersebut dalam perselisihan yang sebenarnya.
Hal ini dapat menimbulkan konsekuensi bahwa di satu sisi investor yang telah setuju untuk melakukan arbitrase di HKIAC akan mengambil cara tersebut di atas untuk menghilangkan pembatasan klausul arbitrase, di sisi lain investor akan menghindari persetujuan untuk melakukan arbitrase di HKIAC ketika menandatangani perjanjian investasi di masa depan.
Singkatnya, posisi pasar HKIAC menghadapi risiko melemah.
Jika Anda ingin berdiskusi dengan kami tentang kiriman tersebut, atau berbagi pandangan dan saran Anda, silakan hubungi Ms. Shuo Jiang (jiangshuo6740@163.com).
Kontributor: Shuo Jiang 蒋 硕
