UU Penanaman Modal Asing mengesampingkan masalah struktur VIE, tetapi memberikan kemungkinan bagi VIE dengan klausul yang mencakup semuanya.
Struktur VIE biasanya digunakan untuk menghindari pembatasan investasi asing China di beberapa sektor sensitif. Legitimasi dan stabilitas struktur VIE selalu menjadi fokus investor asing. Namun, Undang-Undang Penanaman Modal Asing RRT yang diundangkan pada Maret 2019 tidak menyebutkan apakah struktur VIE harus dimasukkan dalam ruang lingkup regulasi investasi asing. Posting ini akan memberikan pengantar dasar tentang struktur VIE, dan akan meninjau secara singkat evolusi legislatif dari masalah ini dalam Undang-Undang Penanaman Modal Asing dan memperkirakan sikap regulasi di masa depan.
I. Pengantar Singkat tentang Struktur VIE
1. Penerapan Struktur VIE di Cina
Entitas kepentingan variabel ("VIE") adalah istilah yang pertama kali digunakan oleh Dewan Standar Akuntansi Keuangan Amerika Serikat (FASB) dalam Interpretasi No. 46. Di China, Struktur VIE juga disebut sebagai "kontrol berbasis perjanjian", yang berarti entitas asing yang terdaftar mengontrol perusahaan China melalui serangkaian pengaturan kontrak, untuk menghindari pembatasan dan regulasi China pada awal masuknya investasi asing, merger dan akuisisi asing, dan pencatatan di luar negeri.
Di China, mode ini pertama kali digunakan pada tahun 2000. Pada saat itu, perusahaan berita Internet China Sina terdaftar di Amerika Serikat, yang menjadikan dirinya sebagai perusahaan penanaman modal asing. Untuk menghindari pembatasan pemerintah China atas investasi asing di industri telekomunikasi yang memiliki nilai tambah, Sina mengadopsi struktur VIE.
Dalam sepuluh tahun berikutnya, struktur VIE memberikan model yang matang bagi perusahaan Internet China (Tencent, Baidu, Youku, RENN, Jiayuan, Tudou, dll.) Agar berhasil terdaftar di Amerika Serikat, dan juga menjadi senjata ajaib perusahaan Internet China. untuk operasi modal luar negeri.
Oleh karena itu, VIE berperan penting dalam perkembangan industri yang membatasi investasi asing, seperti industri Internet. Jika legalitas model tersebut ditolak, pembatasan ini dapat menyebabkan perlambatan atau bahkan stagnasi pada banyak industri yang dibatasi investasi asing. Akibatnya, pemerintah China dan otoritas pengatur selalu secara implisit mengakui keabsahan model VIE.
2. Struktur VIE yang Khas
Struktur VIE tipikal umumnya mencakup empat bagian utama berikut.
- Sebuah perusahaan Cina bekerja sebagai perusahaan operasi domestik yang sebenarnya ("OPCO"), menjalankan bisnis di mana investasi asing dilarang atau dibatasi, tetapi membutuhkan pembiayaan atau pencatatan luar negeri.
- Para pendiri perusahaan umumnya mendirikan perusahaan di British Virgin Islands sebagai pemegang saham (BVI SPV), dan perusahaan ("Cayman Co.") di Kepulauan Cayman untuk listing di masa mendatang ("ListCo."). Sebelum go public, Cayman Co., sebagai platform pembiayaan (“Kendaraan Pembiayaan”), juga dapat memperkenalkan investor keuangan (“Investor VC / PE”) untuk mengumpulkan dana bagi pengembangan perusahaan. Pada saat yang sama, Cayman Co. juga akan menyiapkan rencana kepemilikan saham karyawan (“ESOP”). The Cayman Co. selanjutnya akan mendirikan anak perusahaan yang dimiliki sepenuhnya di Hong Kong ("HK SPV"). Kemudian HK SPV akan mendirikan perusahaan yang sepenuhnya dimiliki asing ("WFOE") di Cina.
- WFOE akan menandatangani serangkaian perjanjian ("Perjanjian VIE") dengan OPCO dan pemegang sahamnya, termasuk "Perjanjian Gadai Ekuitas", "Perjanjian Operasi Bisnis", "Perjanjian Layanan Eksklusif", "Perjanjian Voting yang Dipercaya", dan "Opsi Eksklusif Perjanjian ”, dll. Meskipun tidak ada kontrol ekuitas langsung antara WFOE dan OPCO, dengan membuat Perjanjian VIE, WFOE sebenarnya dapat mengontrol OPCO dan memperoleh keuntungan dari operasi OPCO.
- Melalui perjanjian ini, Cayman Co. pada akhirnya mengontrol OPCO dan pemegang sahamnya, membuatnya beroperasi sesuai dengan kehendak Cayman Co., dan memastikan bahwa keuntungan operasional OPCO akan ditransfer ke luar negeri Cayman Co. setelah pembayaran pajak.
II. Undang-Undang Penanaman Modal Asing Disamping Masalah Struktur VIE
Kementerian Perdagangan memposting Undang-Undang Penanaman Modal Asing RRT (draf untuk komentar) pada Januari 2015 ("Draf 2015 untuk Komentar"). Dalam Draf Komentar 2015, VIE Structure secara jelas diakui sebagai moda investasi asing, sehingga dimasukkan ke dalam regulasi investasi asing. Pasal 15 mengatur bahwa penanam modal asing yang menguasai atau memegang hak perusahaan dalam negeri melalui kontrak, perwalian atau cara lain dianggap sebagai penanaman modal asing, dan tunduk pada ketentuan tentang pemasukan awal, peninjauan keamanan, dan pelaporan informasi di dalam negeri. Hukum Penanaman Modal Asing. Pasal 18 dengan ketentuan bahwa "kontrol" termasuk metode seperti perjanjian, perwalian, atau cara lain apa pun yang dapat memberikan pengaruh yang menentukan pada bisnis, keuangan, personel, atau teknologi.
Namun, RUU (Draf) Penanaman Modal Asing RRT yang diposting pada 23 Desember 2018 (“Draf 2018”) tidak menyebutkan Struktur VIE pada Draf 2015 untuk Komentar. Sebaliknya, klausul baru yang mencakup semua tentang metode investasi asing ditambahkan: "Investor asing berinvestasi di China melalui metode lain yang ditetapkan oleh undang-undang, peraturan administratif atau ketentuan Dewan Negara". Dengan kata lain, seiring UU Penanaman Modal Asing 2019 mengikuti teks RUU 2018, legitimasi Struktur VIE dan pengaturannya kembali ditahan.
AKU AKU AKU. Harapan Regulasi di Masa Depan
UU Penanaman Modal Asing menghindari untuk menetapkan keabsahan dan mode pengaturan Struktur VIE, tetapi meninggalkan kemungkinan untuk VIE dengan klausul yang mencakup semua. Namun, kami percaya bahwa otoritas administratif hanya dapat mengatur percontohan peraturan di sektor sensitif tertentu untuk mencegah keadaan pembatasan investasi di bidang ini, seperti di pendidikan swasta (yang akan diperkenalkan secara rinci dalam Seri Undang-Undang Penanaman Modal Asing -07); tetapi mungkin tetap diam-diam tentang keabsahan Struktur VIE di sebagian besar wilayah lain.
Foto oleh Roman Voronin (https://unsplash.com/@imvoronin) di Unsplash
Kontributor: Xiaodong Dai
